Hoe contracteer je back-to-back (nu en onder de Wkb)?

‘Jullie meerwerkfactuur?'

'Die betalen we natuurlijk pas als we zelf betaald zijn.'

'Hoezo kan dat niet?'

Back-to-back contracteren gaat nogal eens mis

als de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst niet goed op elkaar zijn afgestemd. Bijvoorbeeld omdat je je onderaannemer wel meerwerk moet betalen, terwijl je daar zelf geen recht op hebt. Rb. Den Haag 3 mei 2017 ECLI:NL:RBDHA:2017:4571.

Back-to-back contracteren

is het doorleggen van rechten en verplichtingen aan onderaannemer(s) en andere partijen die je hebt ingeschakeld.

Je contracteert back-to-back om als aannemer niet klem te zitten tussen je opdrachtgever en je onderaannemer. Zo zorg je ervoor dat je dezelfde aanspraken hebt jegens je onderaannemer als je opdrachtgever jegens jou.

Hoe contracteer je back-to-back?

Je kunt rechten en verplichten doorleggen van de hoofdaannemingsovereenkomst door de desbetreffende bepaling te spiegelen of vertalen in of naar de onderaannemingsovereenkomst.

Spiegelen mr. drs. S. van den Boogaart, mr. L.F. Dröge, Back-to-back contracteren bij DBFM(O)-projecten, TBR 2015-97 is het een-op-een doorzetten van (een) bepaling(en) van de aannemingsovereenkomst naar de onderaannemingsovereenkomst.

Vertalen is het back-to-back doorzetten van op maat gemaakte rechten en verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst naar de onderaannemingsovereenkomst.

Voorbeeld spiegelen

'De voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst worden back-to-back doorgelegd aan de onderaannemer. Daar waar in de onderaannemingsovereenkomst ‘aannemer’ staat moet ‘onderaannemer’ wordt gelezen en waar “opdrachtgever” staat moet “hoofdaannemer” worden gelezen.'

Vertalen

Vertalen is het back-to-back doorleggen van op maat gemaakte rechten en verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst naar de onderaannemingsovereenkomst.

Voorbeeld vertalen

Artikel X aannemingsovereenkomst

'De aannemer zal het werk op uiterlijk 1 januari 2023 hebben opgeleverd.'

Artikel Y onderaannemingsovereenkomst

 'In afwijking van artikel X van de aannemingsovereenkomst, zal de onderaannemer werkpakket E met betrekking tot de installaties op uiterlijk 1 november 2022 aan aannemer hebben opgeleverd.'

Door je onderaannemer eerder te laten opleveren voorkom je dat je in de knel komt als je het werk - inclusief het werk van je onderaannemer - moet opleveren aan je opdrachtgever. Zorg dat je onderaannemer voldoende tijd heeft om restpunten en oplevergebreken te herstellen.

Let op met back-to-back contracteren!

Back-to-back contracteren door middel van spiegelen lijkt zo makkelijk en efficiënt. Met weinig juridische moeite, één bepaling in de onderaannemingsovereenkomst, leg je alle rechten en verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst een-op-een door aan je onderaannemer.

Het is ook te mooi om waar te zijn. Zo'n algemene doorleg-bepaling kent een aantal haken en ogen.

Om te beginnen is zo'n bepaling meestal niet voldoende om het doel te bereiken: het doorleggen van rechten en verplichtingen aan je onderaannemer zodat je als aannemer niet klem komt te zitten tussen je opdrachtgever en je onderaannemer. Zo’n algemene bepaling maakt niet duidelijk wèlke specifieke rechten en verplichtingen gelden voor de onderaannemer in kwestie. Oordeelt een rechter of de RvA dat de rechten en verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet back-to-back zijn doorgelegd, dan is sprake van een gewone onderaannemingsovereenkomst die niet of onvoldoende is afgestemd op de hoofdaannemingsovereenkomst.

Ook houdt deze bepaling geen rekening met gespecialiseerde onderaannemers aan wie je niet alle, maar alleen bepaalde rechten en verplichtingen een-op-een wil doorleggen, omdat ze verantwoordelijk zijn voor bepaalde gedeelten van het werk zoals bijvoorbeeld de installaties.

Daarbij komt dat de verhouding met je opdrachtgever anders is dan de verhouding ten opzichte van je onderaannemer. Ten opzichte van je opdrachtgever ben je opdrachtnemer. Maar ten opzichte van je onderaannemer, ben je opdrachtgever. Spiegelen  kan tot gevolg hebben dat je automatisch tekortschiet jegens je opdrachtgever. Bijvoorbeeld als je onderaannemer automatisch dezelfde opleverdatum heeft als jij doordat je de opleverdatum een-op-een hebt doorgelegd. Levert hij te laat op, dan lever jij automatisch te laat op.

Aandachtspunten bij back-to-back contracteren

Betalingsrisico

Betaal je je onderaannemer wel of niet voordat je opdrachtgever je heeft betaald? Bepaal het betalingsmoment vooraf zo nodig in afwijking van de hoofdaannemingsovereenkomst.

Leg rechten en verplichtingen uitdrukkelijk en specifiek door

Neem in de de onderaannemingsovereenkomst op dat partijen back-to-back willen contracteren. Geef uitdrukkelijk en specifiek aan welke bepalingen je uit back-to-back uit de hoofdaannemingsovereenkomst doorlegt aan je onderaannemer.

Voorkom tegenstrijdigheid tussen de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst

Voorkom tegenstrijdigheid tussen doorgelegde back-to-back verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst met overige verplichtingen uit de onderaannemingsovereenkomst. Verklaar op de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst bijvoorbeeld geen verschillende bouwvoorwaarden van toepassing.

Positie onderaannemer

Houd bij het back-to-back doorleggen van rechten en verplichtingen vooraf rekening met de positie van je onderaannemer. Leg geen verplichtingen door die hij niet kan nakomen, zoals een ontwerpverplichting terwijl hij die niet heeft.

Informatie onderaannemer

Verstrek onderaannemer een kopie van de hoofdaannemingsovereenkomst (met bijlagen) en andere relevante informatie en maak die als bijlage onderdeel van de onderaannemingsovereenkomst. Verstrek in ieder geval voldoende documenten waaruit de door te leggen rechten en verplichtingen blijken, zodat je onderaannemer weet waar hij aan toe is.

Gedrag

Zorg ervoor dat ieders gedrag tijdens de uitvoering aansluit bij de gemaakte afspraken in de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst. Zijn de UAV 2012 van toepassing op de onderaannemingsovereenkomst, verwacht dan niet dat je onderaannemer zorgt voor het ontwerp.

Opleverdatum, planning en mijlpalen

Stem de opleverdatum, de planning, mijlpalen en termijnen van de hoofdaannemingsovereenkomst af op de onderaannemingsovereenkomst. Voorkom dat je automatisch tekortschiet jegens je opdrachtgever.

Geschillenregeling en algemene voorwaarden

Zorg ervoor dat de geschillenregeling en de algemene voorwaarden bij de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst zoveel mogelijk op elkaar aansluiten, althans niet teveel van elkaar verschillen.

Back-to-back contracteren onder de Wkb

Houd bij het back-to-back contracteren nu al zoveel mogelijk rekeningen met de wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb), met name waar het gaat om de aangescherpte waarschuwingsplicht, de aangescherpte aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering en het opleverdossier. Deze wijzigingen gelden voor aannemers en daarmee ook voor (onder)aannemers. Spreek je back-to-back niks anders af waar de wijzigingen van regelend recht zijn, dan geldt de wet.

En nu?

Let goed op met back-to-back contracteren. Leg niet zomaar bepalingen door, maar bedenk vooraf wat je met je onderaannemer wil afspreken. Zorg er ook voor dat de hoofd- en onderaannemingsovereenkomst met de toepasselijke bouwvoorwaarden elkaar niet in de weg zitten.