De Bouwadvocaat Bouw- en vastgoedadvocaat. Voorkomt faalkosten.

Hoe waarschuw je onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen? (En voorkom je aansprakelijkheid)

‘Ik heb toch echt het bestek en de tekening van je constructeur aangehouden.

Eventueel kan ik de scheuren laten injecteren. Dan is de aansluiting tussen de bedrijfshal en de vloer als het goed is waterdicht.’

Dit verweer ging mijn cliënt bij een rechter of arbiter niet baten. Nu niet en onder de Wet Kwaliteitsborging al helemaal niet. Hoe waarschuw je nu en straks onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen? En voorkom je aansprakelijkheid?

Wie niet behoedt, bloedt

Als aannemer moet je waarschuwen voor fouten in de opdracht, voor gebreken en voor ongeschiktheid van zaken van je opdrachtgever voor zover je die kende of redelijkerwijs moest kennen. Je mag niet klakkeloos bouwen wat op een tekening staat die van hem afkomstig is, ook niet als zijn architect of constructeur de tekening of het ontwerp heeft gemaakt.

Het adagium wie niet behoedt, bloedt is vertaald in de wet artikel 7:754 BW. In de UAV 2012 paragraaf 6 lid 14 UAV 2012. en in de UAV-GC 2005 paragraaf 4 lid 7 UAV-GC 2005. zijn vergelijkbare waarschuwingsplichten opgenomen.

Als expert moet je ervoor waken dat de opdrachtgever bij het bepalen van de opdracht en tijdens de bouw niet de fout in gaat. Je behoort te weten wat je nodig hebt om deugdelijk werk af te leveren. Je moet de risico’s die in de weg staan aan het leveren van deugdelijk werk onderkennen en signaleren. Bij je eigen werk en bij je opdrachtgever. Ook bij een hele deskundige opdrachtgever of aanbestedende dienst. Zij kunnen zich ook vergissen en dingen over het hoofd zien. Als je het risico wel ziet, maar niet waarschuwt, schiet je tekort in je verplichtingen als vakman op het moment dat het risico zich verwezenlijkt. En als je het risico niet onderkent, terwijl dat als vakman eigenlijk had moeten zien, dan schiet je ook tekort.

Als je opdrachtgever bijvoorbeeld vraagt om voor een verbouwing een dragende muur te slopen, moet je hem waarschuwen voor het risico dat zijn pand instort en hem adviseren om de constructie te ondersteunen.

En als in het ontwerp of de aanbestedingsdocumentatie van een fout staat waardoor je opdrachtgever het gewenste resultaat niet kan bereiken, moet je hiervoor ook waarschuwen. Dat geldt ook voor gebreken en ongeschikte zaken van je opdrachtgever. Zoals de grond waarop hij het werk laat uitvoeren en fouten in plannen, berekeningen, tekeningen, bestekken en uitvoeringsvoorschriften.

Aansprakelijk bij niet of niet op tijd waarschuwen

De gevolgen van fouten of gebreken in uitvoeringsvoorschriften zijn voor rekening van je opdrachtgever. Behalve wanneer je niet of niet op tijd hebt gewaarschuwd en je opdrachtgever hierdoor schade lijdt, dan ben je aansprakelijk voor de schade. Niet voor alle schade, maar alleen voor de schade als gevolg van het niet of niet op tijd waarschuwen.

Afhankelijk van de situatie, kun je je tegen een claim verweren door aan te voeren dat sprake was van eigen schuld artikel 6:101 BW. van je opdrachtgever of dat sprake was van kosten die hij sowieso had moeten maken ook als je hem wel had gewaarschuwd.

Of en wanneer je moet waarschuwen

verschilt per geval en is afhankelijk van verschillende factoren zoals:

  • Was de onjuistheid, de fout of het gebrek duidelijk te onderkennen?
  • Om wat voor fout of het gebrek gaat het?
  • Hoe deskundig was je?

De deskundigheid van de opdrachtgever speelt bij een beperkte rol bij de vraag of je moest waarschuwen, maar is van belang bij de vraag naar de omvang van de schadeplichtigheid als je aansprakelijk bent omdat je niet of niet goed hebt gewaarschuwd.

Waarschuw uitdrukkelijk en voldoende duidelijk

Voor fouten in de opdracht, voor gebreken en voor ongeschiktheid van zaken van je opdrachtgever. Daarbij maakt het uit of je opdrachtgever een bouwkundige leek is of een professionele opdrachtgever. Bij een bouwkundige leek moet je zo waarschuwen dat hij het ook begrijpt.

De wet zegt nu niet dat je schriftelijk moet waarschuwen. Toch is het verstandig om dat wel te doen, zodat je kunt bewijzen dat je op tijd en duidelijk hebt gewaarschuwd. Dat hoeft niet per brief. Waarschuwen in een bouwverslag, per email, Whatsapp of sms is ook voldoende, als je opdrachtgever maar begrijpt wat er niet in de haak is en wat hij daaraan kan doen.

Waarschuw niet in vage bewoordingen, maar expliciet. Benoem de risico’s voor de opdrachtgever van het gebruik van het verkeerde ontwerp, de verkeerde constructie, het verkeerde materiaal enzovoort.

Zeg dus niet

‘Het zijn geen goede tegels voor een douchehoek met zoveel douchekoppen’ Rechtbank Amsterdam 7 november 2012, LJN BY7440.

Maar wel

‘De tegels die u voor uw douche heeft gekocht zijn ongeschikt om voor de douche te gebruiken, omdat ze loslaten en naar beneden vallen met als gevolg dat de douche gaat lekken en u de douche niet kunt gebruiken.’

Waarschuwen onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen

De Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen heeft een nieuw lid 2 toegevoegd aan artikel 7:754 BW met een aanscherping van de waarschuwingsplicht. Het nieuwe lid 2 komt van een haastig geschreven amendement waarbij de toelichting Handelingen I 2016 / 2017, 34 453, nr. 17.  verder gaat dan de wet.  De toelichting wil de aansprakelijkheid van de aannemer bij het niet volgens de regels waarschuwen niet alleen aanscherpen, maar ook uitbreiden. Dit is in strijd met het systeem van de wet voor aanneming van werk, het aansprakelijkheidsrecht en de bestaande jurisprudentie met betrekking tot de waarschuwingsplicht.

Minister Ollongren Brief 28 juni 2018, Eerste Kamer, vergaderjaar 2017-2018, 34 453, I. heeft bevestigd dat artikel 7:754 lid 2 BW de aansprakelijkheid van aansprakelijkheid van aannemers bij het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht niet wil uitbreiden. Ze onderschrijft dat je van een aannemer redelijkerwijs niet kunt verwachten dat hij zijn opdrachtgever voor elke fout behoedt, kosteloos alternatieven aandraagt en aansprakelijk is als hij dat niet doet mw. Mr. E.M. Bruggeman, De gevolgen van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen voor het consumentenrecht, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2017-3..

Dwingend recht voor consumenten en regelend recht voor professionele opdrachtgevers

De nieuwe regel met betrekking tot de aanscherping van de waarschuwingsplicht voor aannemers is dwingend recht voor consumenten en regelend recht voor professionele opdrachtgevers. In overeenkomsten met consument-opdrachtgevers mag je niet afwijken van de vorm waarin je waarschuwt. Wel van de maatstaf. Je mag bijvoorbeeld afspreken dat je alleen verplicht bent om te waarschuwen voor fouten die je daadwerkelijk hebt ontdekt, in plaats van voor fouten die je behoorde te ontdekken. Bij professionele opdrachtgevers mag je bij overeenkomst afwijken van de vorm en de maatstaf voor het waarschuwen. Zo kun je het risico op aansprakelijkheid bij niet waarschuwen verkleinen en de mogelijke schade alvast beperken.

Waarschuw schriftelijk en uitdrukkelijk

Volgens artikel het nieuwe 7:754 lid 2 BW moet je je opdrachtgever uitdrukkelijk en schriftelijk waarschuwen. Bij toepasselijkheid van de UAV 2012 is het waarschuwen van de directie voldoende.

Wijs op de gevolgen voor het nakomen van de overeenkomst

Het nieuwe artikel 7:754 lid 2 BW vereist ook dat je je opdrachtgever tijdig wijst op de gevolgen voor het nakomen van de overeenkomst.

Het is niet duidelijk wat de wetgever hiermee bedoelt. Deze toevoeging heeft weinig toegevoegde waarde. De wet bevat al diverse waarschuwingsplichten voor de aannemer, zoals het moeten waarschuwen voor onvoorziene kostenverhogende omstandigheden artikel 7:753 lid 3 BW. en voor prijsstijgingen bij meerwerk artikel 7:755 BW..

Ja, maar moet ik dan het werk van mijn opdrachtgever overdoen?

Nee, dat is niet nodig.

Op grond van vaste jurisprudentie is een aannemer niet verplicht om het ontwerpproces over te doen of om de constructieberekeningen na te rekenen. Zeker niet bij een aanbesteding waarin weinig tijd is om in te schrijven. Wel moet hij het ontwerp en de aanbestedingsdocumentatie tijdens de inschrijving kritisch toetsen. En zijn opdrachtgever waarschuwen bij onduidelijkheden en risico’s.

En nu?

Waarschuw je opdrachtgever op tijd en uitdrukkelijk voor fouten in de opdracht, gebreken en ongeschiktheid van zaken die van hem afkomstig zijn. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen is dat verplicht voor nieuwe en bestaande aannemingsovereenkomsten. Maar doe het nu ook al. Waarschuw voor je bewijspositie schriftelijk en expliciet per brief, email, Whatsapp of sms of in het bouwverslag. Benoem de risico’s en de mogelijke gevolgen in tijd en geld als het fout gaat. Doe dat precontractueel tijdens de aanbesteding en contractueel tijdens de bouw. Zo waarschuw je nu en straks onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen. En voorkom je aansprakelijkheid.

Over de auteur

Ottilie Laan

Ottilie Laan is bouw- en vastgoedadvocaat bij Blumstone advocaten. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel?
Bel Ottilie op 020 - 612 18 06.

Plaats een reactie

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.

De Bouwadvocaat Bouw- en vastgoedadvocaat. Voorkomt faalkosten.

Tags