Update ontwerp Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb)

In deze update over het op 21 april 2020 gepubliceerde ontwerp Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Blk) heb ik de belangrijkste aanvullingen en wijzigingen voor de bouwpraktijk samen met Erik Schot van PlanGarant en Marcel Ponjée van BouwKwaliteit Plus op een rijtje gezet.

Inleiding

Op 21 april 2020 heeft Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) het aangepaste ontwerp Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer in het kader van de voorhangprocedure. Het oorspronkelijke ontwerpbesluit is aangepast ter uitvoering van de afspraken in het Bestuursakkoord van 17 januari 2019 tussen BZK en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG).

Het Bkb is een uitwerking van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb), het Bouwbesluit 2012, het Besluit Omgevingsrecht (Bor) en het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (Bch). Het besluit geeft regels over de kwaliteitsborging tijdens het bouwproces om te komen tot een bouwwerk dat voldoet aan die voorschriften. Het Bkb wijzigt de bouwtechnische voorschriften van het Bouwbesluit 2012 niet. De Eerste en Tweede Kamer kunnen tot 26 mei 2020 vragen stellen aan BZK over het aangepaste ontwerpbesluit.

Het aangepaste ontwerpbesluit bevat wijzigingen en aanvullingen van het oorspronkelijke Bkb en van het Besluit bouwwerken leefomgeving, het Omgevingsbesluit en het Besluit kwaliteit leefomgeving. Volgens de nota van toelichting bij het ontwerp-Bkb maakt minister Ollongren op uiterlijk 1 juli 2020 bekend in hoeverre het stelsel van kwaliteitsborging met ingang van 1 januari 2021 in werking treedt.

Inhoud Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen

Paragraaf 1.8 (Kwaliteitsborging voor het bouwen) van het ontwerp Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb) wijzigt het Bouwbesluit 2012 door toevoeging van :

• de aanwijzing van de categorieën bouwwerken die onder gevolgklasse 1 vallen, eenvoudige bouwwerken waarmee het stelsel van start gaat
• de minimumeisen waaraan een instrument voor kwaliteitsborging moet voldoen
• de procedure die de toelatingsorganisatie en instrumentaanbieders moeten volgen bij de aanvraag om toelating van een instrument voor kwaliteitsborging
• een omschrijving van de gegevens die de instrumentaanbieder overlegt aan de toelatingsorganisatie en welke gegevens in een openbaar register worden opgenomen
• de wijze waarop de kosten van de toelatingsorganisatie worden doorberekend aan een instrumentaanbieder
• de gegevens die bij de gereedmelding van een bouwwerk worden overlegd aan het bevoegd gezag
• de taken van de toelatingsorganisatie
• enkele wijzigingen in het Besluit Crisis- en herstelwet in verband met de gevolgen van het nieuwe stelsel voor lopende projecten.

Wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen

• De aanwijzing van vergunningplichtige en meldingsplichtige bouwactiviteiten in het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) conform de formulering in de Omgevingswet.
  Het aangepaste Bkb wijst geen bouwbesluittoetsvrije bouwwerken meer aan. De Bouwbesluittoetsvrije bouwwerken zijn onderdeel geworden van de voor de technische bouwactiviteit vergunningvrije bouwwerken onder de Omgevingswet. Aangewezen bouwwerken onder gevolgklasse 1 worden onder de Omgevingswet meldingplichtig in plaats vergunningplichtig.Dat is in het aangepaste Bkb geregeld met een wijziging van het Besluit bouwwerken leefomgeving. De meldingplicht brengt een wijziging van de gemeentelijke werkprocessen met zich mee. Zo neemt de gemeente geen beschikking op aanvraag, is de proceduretijd van 8 weken verkort naar 4 weken, is er geen inhoudelijke toetsing en geen bezwaar en beroep mogelijk tegen de melding (wel tegen afwijzing daarvan). Ook kan de gemeente geen leges heffen.
• Naar aanleiding van het Bestuursakkoord zijn de regels over de inhoud van het dossier bevoegd gezag en het borgingsplan inclusief de risicobeoordeling verder ingevuld. Daarnaast is de rol van het bevoegd gezag in het kader van toezicht en handhaving nader toegelicht (paragraaf 1.8.2 Bkb Regels instrumenten kwaliteitsborging).
• De uitbreiding van de taken van de toelatingsorganisatie in verband met werkzaamheden die verband houden met het erkende stelsel van kwaliteitsverklaringen bouw. Deze uitbreiding staat los van de implementatie van de wet in de Omgevingswet en het Bestuursakkoord.

Zonder compleet te willen zijn zien de belangrijkste wijzigingen wat ons betreft op de instrumenten voor kwaliteitsborging in paragraaf 1.8.2 Bkb (Regels instrumenten voor kwaliteitsborging), het dossier bevoegd gezag en de uitzondering op de lex silentio positivo in de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn. 

Regels instrumenten voor kwaliteitsborging

 Uit artikelen 1.36 t/m 1.50 in paragraaf 1.8.2 Bkb in combinatie met de nota van toelichting bij het Bkb, volgt dat het de bedoeling is dat toezicht plaatsvindt tijdens alle fases van het bouwproces zodat de gemeente zo nodig kan handhaven. Daartoe zijn de eisen voor de inhoud van het bevoegd gezag uitgebreid.

Toezicht en handhaving in alle fasen bouwproces

Aan de eisen voor de inhoud van het dossier bevoegd gezag in de artikelen 1.36 en 1.42 Bkb is expliciet toegevoegd dat de gemeente vooraf en tijdens de bouw wordt geïnformeerd over de bouwkwaliteit zodat zij toezicht houdt op alle fases van het bouwproces en zo nodig kan handhaven.

De gemeente wordt op de volgende momenten in het bouwproces geïnformeerd:

• Bij het indienen van de melding moet een borgingsplan, inclusief een risicobeoordeling, worden aangeleverd.
• Tijdens het bouwen informeert de kwaliteitsborger onverwijld de opdrachtgever met de gemeente in kopie over afwijkingen van de bouwtechnische voorschriften die zij constateert. Het gaat hier om afwijkingen die de bouwer niet herstelt waardoor het bouwwerk niet aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Volgens de nota van toelichting hoeft de kwaliteitsborger een te herstellen of een inmiddels herstelde afwijking niet aan de gemeente te melden.
• Na de realisatie van het bouwwerk krijgt het bevoegd gezag een dossier (het dossier bevoegd gezag) met alle relevante informatie over het gerede bouwwerk inclusief de verklaring van de kwaliteitsborger dat het bouwwerk naar zijn oordeel voldoet aan de bouwtechnische voorschriften.

Tijdens de bouw

De gemeente krijgt ten opzichte van het huidige stelsel geen nieuwe toezichts- of handhavingstaken. Het is de verwachting dat gemeenten op termijn risicogestuurd toezicht gaan houden.

Gemeenten kunnen tijdens de bouw handhaven op basis van informatie van de kwaliteitsborger, maar ook op basis van signalen van derden zoals omwonenden. Bijvoorbeeld door momenten te kiezen waarop een inspecteur toezicht komt houden op de bouwplaats. De initiatiefnemer, waarbij het Bkb niet aangeeft wie dat is, moet informatie hierover zoals de precieze datum op verzoek aan de gemeente overleggen. Ook moeten alle op de bouwplaats aanwezigen hieraan hun medewerking verlenen.

Gereedmelding van het bouwwerk

Aan de eisen voor de inhoud van het dossier bevoegd gezag is expliciet toegevoegd dat informatie wordt verstrekt over de wijze waarop bij het bouwen rekening is gehouden met de in het borgingsplan opgenomen risico’s.

Eisen aan instrumenten voor kwaliteitsborging

Borgingsplan en risicobeoordeling

Een borgingsplan met een risicobeoordeling is de basis voor kwaliteitsborging. In het borgingsplan legt de kwaliteitsborger de risico’s en de beoordeling hiervan vast. Daarnaast beschrijft hij hoe hij de risico’s beheerst. Het gaat hier om risico’s die binnen het takenpakket van de kwaliteitsborger vallen; dus het risico dat niet aan de bouwtechnische voorschriften voldaan kan worden, of voorschriften die op grond van dit besluit gesteld zijn. Het instrument voor kwaliteitsborging schrijft de specifieke inhoud van het bergingsplan voor.

De kwaliteitsborger beoordeelt integraal of de bouwwerkzaamheden voldoen aan de technische vereisten in de hoofdstukken 2 t/m 6 van het Bouwbesluit 2012 (artikel 1.36 lid 2 sub e Bkb). Hij baseert de inspectiepunten en controlemomenten in het borgingsplan op de risico’s die met het ontwerp, het bouwplan en de uitvoering samenhangen, zoals het type bouwwerk, de gekozen bouwwijze, de lokale omstandigheden of de belendingen. Omdat de bouwvoorschriften functionele voorschriften betreffen, betekent dit dat de kwaliteitsborger ook rekening zal moeten houden met de lokale omstandigheden die van invloed kunnen zijn op hoe het bouwwerk technisch uitgevoerd moet worden. De nota van toelichting  geeft als voorbeeld dat de kwaliteitsborger in geval van drassige grond het bouwplan moet controleren en moet beoordelen of de fundering hiervoor geschikt is.

Een essentieel onderdeel van de inspectiepunten is het beoordelen van het ontwerp alvorens met de uitvoering kan worden gestart. De kwaliteitsborger dient aan te geven welke punten uit die beoordeling van het ontwerp naar voren komen die voor de start van de bouw zouden moeten worden aangepast. Volgens de nota van toelichting is het vervolgens aan de aannemer deze punten op te lossen alvorens de kwaliteitsborger een borgingsplan kan vaststellen.

Commentaar: geen automatische ontwerpverantwoordelijkheid aannemer

Anders dan de nota van toelichting stelt, is het niet per definitie aan de aannemer om ontwerpfouten aan te (laten) passen. Die stelling impliceert dat de aannemer altijd ontwerpverantwoordelijkheid draagt. Dat is onjuist.

Het antwoord op de vraag of de aannemer ontwerpverantwoordelijkheid draagt is afhankelijk van wat hij met zijn opdrachtgever heeft afgesproken. In de traditionele situatie waarbij de opdrachtgever het ontwerp maakt en de aannemer dat ontwerp uitvoert, draagt de aannemer geen ontwerpverantwoordelijkheid. Bijvoorbeeld in het geval sprake is van een aannemingsovereenkomst waarop de UAV 2012 van toepassing zijn verklaard. In dat geval is de opdrachtgever verantwoordelijk voor het ontwerp en de aannemer voor de uitvoering daarvan. Dit betekent dat het ook onder de Wkb in de traditionele situatie aan de opdrachtgever is om ontwerpfouten te (laten) oplossen alvorens de kwaliteitsborger een borgingsplan kan vaststellen. Dat is alleen anders als de aannemer heeft afgesproken dat hij ook verantwoordelijk is voor het ontwerp, bijvoorbeeld in geval van een geïntegreerd bouwcontract onder de UAV-GC 2005 of wanneer hij ontwerpverantwoordelijkheid naar zich heeft toegetrokken.

De aannemer heeft onder de Wkb wel een (verscherpte) waarschuwingsplicht om zijn opdrachtgever onder meer te waarschuwen voor fouten in het ontwerp.

Integrale beoordeling kwaliteitsborger

Belangrijke uitgangspunten van het stelsel voor kwaliteitsborging zijn dat toepassing van een instrument voor kwaliteitsborging leidt tot een integrale beoordeling van de kwaliteit van een bouwwerk en dat de verschillende onderdelen van het bouwwerk in samenhang worden beoordeeld. Een instrument voor kwaliteitsborging kan dus niet worden toegelaten als er maar een deel van de conformiteit aan de bouwvoorschriften van een bouwwerk mee kan worden getoetst.

Het aangepaste Bkb regelt expliciet dat het instrument voor kwaliteitsborging beschrijft hoe de kwaliteitsborger deze integraliteit en samenhang borgt. Het besluit laat wel vrij op welke manier een instrumentaanbieder dit uitwerkt. Dit geeft vrijheid aan instrumentaanbieders om hiervoor methoden en technieken te ontwikkelen.

Strikte onafhankelijkheid kwaliteitsborger

Een kwaliteitsborger moet volgens de nota van toelichting volstrekt onafhankelijk zijn van de bouwwerkzaamheden waarvoor hij de kwaliteitsborging uitvoert. Het instrument voor kwaliteitsborging moet voorschrijven dat de kwaliteitsborger geen enkel belang bij de uitvoering van de werkzaamheden mag hebben. Volgens de nota van toelichting is gekozen voor een strikte onafhankelijkheid van de kwaliteitsborger. Een partij die betrokken is bij ontwerp, advisering, productie, levering, installatie, bouw of inkoop van (onderdelen van) het bouwproject waarop de kwaliteitsborging betrekking heeft mag geen kwaliteitsborging uitvoeren. Een architect, adviseur, bouwer of een projectontwikkelaar kan geen kwaliteitsborger zijn in een project waar hij zelf direct of indirect ook bij het bouwproces is betrokken.

Een kwaliteitsborger kan bij bepaalde onderdelen van het bouwwerk rekening houden met de bedrijfsinterne kwaliteitscontroles van de aannemer. De kwaliteitsborger heeft dan minder werk, maar hij blijft zelf verantwoordelijk voor zijn eindoordeel dat het bouwwerk al dan niet voldoet aan de bouwtechnische voorschriften.

Opleiding kwaliteitsborger

Ter uitwerking van het bepaalde in artikel 7ac, derde lid, onder e, Wkb stellen de artikelen 1.48 en 1.49 Bkb regels over het vereiste opleidings- en kennisniveau en genoten ervaring van de kwaliteitsborger. Kwaliteitsborger is een rechtspersoon of natuurlijk persoon. Volgens het ontwerpbesluit gaat het  om de deskundigheid die aanwezig moet zijn bij het bedrijf dat de kwaliteitsborging organiseert. Dit betekent dat de kwaliteitsborger meerdere personen mag inhuren om de kwaliteitsborging voor een bepaald project uit te voeren en dat die personen gezamenlijk beschikken over de deskundigheid met betrekking tot de uitvoering van de kwaliteitsborging voor het betreffende bouwproject.

De kwaliteitsborger moet in zijn administratie inzichtelijk maken dat de door hem ingehuurde kwaliteitsborgers voldoen aan de gestelde eisen. Volgens de nota van toelichting bij het Bkb blijft de kwaliteitsborger eindverantwoordelijk voor de personen die hij heeft ingehuurd. Ook is hij aanspreekbaar voor fouten die zij maken.

Commentaar: aansprakelijkheid kwaliteitsborger voor ingeschakelde derden

De nota van toelichting bij het Bkb onderbouwt niet waarom de kwaliteitsborger verantwoordelijk – en in een voorkomend geval – aansprakelijk is voor  de door hem ingehuurde personen. Vermoedelijk doelt de toelichting op aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger voor door hem ingeschakelde hulppersonen zoals bedoeld in artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel is de kwaliteitsborger als opdrachtnemer aansprakelijk jegens zijn opdrachtgever als hij wanprestatie pleegt, omdat de door hem ingehuurde derde een fout heeft gemaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als kwaliteitsborger.

Artikel 6:76 BW is van regelend recht. Dat betekent dat de kwaliteitsborger zijn aansprakelijkheid voor fouten van ingeschakelde derden jegens zijn opdrachtgever kan beperken in zijn overeenkomst van opdracht.

Inhoud dossier bevoegd gezag

De informatie die via het dossier bevoegd gezag direct beschikbaar moet zijn voor het toezicht van de gemeente is een plattegrond van het bouwwerk, zoals het bouwwerk is gebouwd, met daarop aangeduid de gebruiksfuncties zoals die gerealiseerd zijn en gebruikt kunnen worden.

Het dossier bevoegd gezag bestemd voor gemeenten moet - naast de verklaring van de kwaliteitsborger - extra informatie geven op punten die van belang zijn bij het toezicht op de bestaande bouw en het gebruik van bouwwerken, bijvoorbeeld de aanduiding van gebruiksfuncties, verblijfsgebieden, verblijfsruimten en afmetingen en maximale bezetting van alle ruimten, en bij eventuele calamiteiten, zoals gegevens over de aard en plaats van brandveiligheidsinstallaties en de noodverlichting en gegevens over de constructie. Dit zijn gegevens en bescheiden die reeds nodig zijn bij de bouw van het bouwwerk en bij oplevering ook beschikbaar zijn. Ze hoeven niet apart opgesteld te worden.

Daarnaast zijn volgens artikel 1.44 Bkb verplichte onderdelen van het dossier voor de ingebruikname onder meer: gegevens en bescheiden over het ventilatiesysteem (sub f) en gegevens en bescheiden over de energiezuinigheid van het bouwwerk (sub g) en  gegevens en bescheiden over toegepaste gelijkwaardige oplossingen (sub h).

De informatie moet tegelijk met de verklaring van de kwaliteitsborger worden verstrekt aan het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag heeft 10 werkdagen na ontvangst van de melding om te beoordelen of het dossier volledig is. Als het dossier onvolledig is kan de gemeente besluiten dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Zie uitgebreid de toelichting op artikel 1.44 van het Bouwbesluit 2012 (2.15quater van het Besluit bouwwerken leefomgeving).

Volgens de nota van toelichting is het niet mogelijk om gegevens, waaronder de verklaring van de kwaliteitsborger, aan te leveren nà de gereedmelding. Omdat er geen onduidelijkheid mag bestaan over de verklaring van de kwaliteitsborger, moet hij een verklaring zonder opmerkingen aanleveren.

Uitzondering lex silentio positivo toelating instrument kwaliteitsborging

Voor de toelating van een instrument voor kwaliteitsborging is een besluit vereist. Op grond van artikel 28 Dienstenwet is de zogenaamde lex silencio positivo in paragraaf 4.1.3.3. Awb van toepassing. Het Bkb maakt een uitzondering op de lex silencio positivo. Het Bkb wil de toelating van  een instrument dat niet voldoet aan de eisen voorkomen bij overschrijding van de beslistermijn van 8 weken. Bij overschrijding van de beslistermijn van 8 weken is  een instrument voor kwaliteitsborging niet toelaatbaar.