'Of u een omgevingsvergunning nodig heeft?' vraagt de aannemer.
'Nee, dat lijkt me niet.'
'En daar gaan we ook niet over. Dat is uw eigen verantwoordelijkheid als opdrachtgever.'
Heeft de aannemer gelijk of moet hij waarschuwen voor een omgevingsvergunning?
Waar ging het om?
Aannemer 3Bouw maakt in 2014 op het dakterras van haar opdrachtgeefster een pergola met hekwerk. In 2017 breekt de opdrachtgeefster de nieuwe pergola af op last van de gemeente. Ze beschikt niet over een omgevingsvergunning. Legalisatie is niet mogelijk.
3Bouw heeft haar voor het sluiten van de overeenkomst gezegd dat voor de pergola geen omgevingsvergunning nodig is. Haar opdrachtgeefster checkt dat bij de gemeente die bevestigt dat geen omgevingsvergunning nodig is. Later blijkt dat toch een omgevingsvergunning nodig is. 3Bouw en de gemeente hebben haar verkeerd geïnformeerd.
Ze stelt 3Bouw aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het moeten afbreken van de pergola. 3Bouw had haar moeten wijzen op de voor (het uitvoeren van) de opdracht relevante regelgeving, waaronder (het aanvragen van) de voor het uitvoeren van de opdracht vereiste vergunningen.
In het algemeen gaat de waarschuwingsplicht van een aannemer niet zo ver dat hij moet waarschuwen voor een omgevingsvergunning
In deze zaak oordeelt het gerechtshof Den Haag dat de wettelijke waarschuwingsplicht (art. 7:754 BW) van een aannemer in het algemeen niet zo ver gaat dat hij zijn opdrachtgever moet waarschuwen voor het nodig hebben van een omgevingsvergunning. In cassatie laat De Hoge Raad dat oordeel in stand. De Hoge Raad volgt de conclusie van Procureur-Generaal M.H. Wissink (PHR) en doet de zaak af op art. 81 lid 1 RO.
3Bouw is niet verplicht om te waarschuwen dat een omgevingsvergunning is vereist volgens r.o.v. 2.18 van de conclusie PHR, omdat:
- uit de formulering en de strekking van de wettelijke waarschuwingsplicht volgt dat die ziet op bouwtechnische problemen met betrekking tot het bouwen van het werk conform de opdracht. Niet op het voldoen aan regelgeving voor het voldoen aan de opdracht, tenzij de aannemer en zijn opdrachtgever op dit punt iets anders hebben afgesproken.
- de vraag of een omgevingsvergunning is vereist behoort niet kerncompetentie van de aannemer. Het voldoen aan regelgeving, waaronder het nodig hebben van een omgevingsvergunning voor de bouw, is geen kwaliteitseis waaraan het werk moet voldoen.
- het belang van de opdrachtgever vereist niet dat de waarschuwingsplicht van een aannemer verder gaat dan hij nu gaat. Ook niet onder de Wkb.
Hoe ver gaat de waarschuwingsplicht van een aannemer dan wel?
De wet verplicht de aannemer als expert ervoor te waken dat een opdrachtgever bij het bepalen van de opdracht en tijdens de bouw niet de fout in gaat.
Aannemers moeten de risico’s die in de weg staan aan het leveren van deugdelijk werk onderkennen en signaleren.
Om die verplichting na te komen, moet de aannemer bij de uitvoering (adequate) keuzes maken over de materialen, het materieel, de uitvoeringsmethode en de hulppersonen die hij gaat gebruiken. Hij moet die keuzes afstemmen op de eisen van zijn opdrachtgever zoals opgenomen in de aannemingsovereenkomst en op de gegevens die hij heeft verstrekt. Bij die afstemming kan de aannemer tot het inzicht komen dat die eisen of de verstrekte gegevens (inadequaat) of onjuist zijn. Als de aannemer dat inzicht heeft of had moeten hebben, moet hij zijn opdrachtgever waarschuwen Conclusie PHR voetnoot 19 Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/93; H.P.C.W. Strang, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:754 BW, aant. 2; C.E.C. Jansen, Aanneming van werk, 2013/24-25..
Doet een aannemer dat niet of niet goed, dan houdt de wet artikel 7:760 BW hem aansprakelijk voor de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk veroorzaakt door gebreken of ongeschiktheid van zaken van zijn opdrachtgever, tenzij hij zijn opdrachtgever hiervoor heeft gewaarschuwd.
Wie niet behoedt, bloedt.
Maar onder de Wkb wordt de waarschuwingsplicht van aannemers toch aangescherpt?
Ja, aangescherpt, maar niet uitgebreid.
Geen uitbreiding van de waarschuwingsplicht onder de Wkb
De Wkb scherpt de waarschuwingsplicht van de aannemer aan met twee extra vereisten:
1. De aannemer van een bouwwerk moet zijn opdrachtgever schriftelijk en ondubbelzinnig waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht.
2. Hij moet zijn opdrachtgever tijdig wijzen op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst.
De toelichting bij de aanscherping van de waarschuwingsplicht onder de Wkb lijkt de aansprakelijkheid van de aannemer bij schending van zijn waarschuwingsplicht niet alleen aan te scherpen, maar ook uit te breiden. De toelichting veronderstelt onder meer dat de aannemer het bouwplan c.q. het bestek doorspit en al zijn expertise inzet om zich ervan te vergewissen dat hij het gevraagde zonder (grote risico’s) op fouten of gebreken kan maken.
Inmiddels heeft de toenmalige minister van BZK bevestigd Brief minister BZK d.d. 28 juni 2018, Kamerstukken I 2017/18, 34 453, I, p.6. dat de waarschuwingsplicht onder de Wkb niet is bedoeld om de aansprakelijkheid van aannemers bij het niet voldoen daaraan uit te breiden.
De waarschuwingsplicht van een aannemer gaat onder de Wkb dus niet zó ver dat een opdrachtgever van een aannemer redelijkerwijs kan verwachten dat hij zijn opdrachtgever voor elke fout behoedt, kosteloos alternatieven aandraagt en aansprakelijk is als hij dat niet doet.
Okee, dus ik hoef mijn opdrachtgever nooit te waarschuwen voor een omgevingsvergunning?
Nee, zo zwart-wit is het niet.
De wettelijke waarschuwingsplicht is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Je hebt als aannemer niet automatisch een waarschuwingsplicht.
Artikel 7:754 BW geeft de rechter ruimte voor een casuïstische benadering. Bij deze beoordeling zijn de omstandigheden van het geval van belang. De rechter of arbiter beoordeelt per geval of de aannemer een waarschuwingsplicht had en zo ja, of die is geschonden.
Een aannemer kan ook op een andere grond verplicht zijn om zijn opdrachtgever te waarschuwen dat hij misschien een omgevingsvergunning nodig heeft. Bijvoorbeeld omdat hij dat (impliciet) zo heeft afgesproken of op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Redelijkheid en billijkheid kunnen de waarschuwingsplicht van de aannemer - en daarmee het recht van zijn opdrachtgever - uitbreiden Nieuwenhuis, Hoofdstukken vermogensrecht 2019/paragraaf 4.2.1.
In dit geval oordeelde het hof (in cassatie onbestreden) dat 3Bouw op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet verplicht was om te waarschuwen. De opdrachtgever wist wat de omgevingsvergunning betreft van de hoed en de rand. Ze had zelf navraag gedaan bij de gemeente. Volgens het hof r.o.v. 2.19 conclusie PHR hechtte ze meer waarde aan de informatie van de gemeente dan aan de - eveneens onjuiste - informatie van 3Bouw.
En waar let ik op?
Waarschuw je opdrachtgever voldoende uitdrukkelijk voor fouten in de opdracht, voor gebreken en voor ongeschiktheid van zaken van je opdrachtgever. Doe dat schriftelijk, want dan heb je bewijs van je waarschuwing. Waarschuw onder de Wkb uitdrukkelijk en schriftelijk. En wijs je opdrachtgever onder de Wkb zoveel mogelijk op de gevolgen van je waarschuwing voor het nakomen van de overeenkomst. Je wettelijke waarschuwingsplicht gaat in het algemeen niet zo ver dat je je opdrachtgever automatisch moet waarschuwen of hij een omgevingsvergunning nodig heeft. Ook niet onder de Wkb.
U las een artikel van Ottilie Laan
Als advocaat bouw- en vastgoedrecht ondersteun ik professionele opdrachtgevers met het maken van duidelijke afspraken en heldere communicatie tussen partijen in bouwprojecten.
Meer informatie:
Specialisaties en dienstverlening
Vrijblijvend contact opnemen
Nieuwe artikelen direct per e-mail ontvangen?
Meldt u dan hieronder aan voor mijn nieuwsbrief.
U kunt zich altijd eenvoudig met één klik afmelden.
