“Geachte mevrouw J., de termijn van drie maanden na de oplevering is inmiddels verstreken. Wij hebben uw depot van 5% van de aanneemsom vrijgegeven aan de aannemer. Wij wensen u succes met het herstel van de oplevergebreken”, aldus de notaris.

So much voor het depot als de stok achter deur voor het herstel van gebreken na oplevering.

Okee, ze was te laat met het verlengen van het depot.

Maar hoe kon ze vermoeden dat ook het nieuwe dak bij de eerste hoosbui na de oplevering zou gaan lekken?

Had ze dan ook nog de termijn voor het verlengen van het depot in de gaten moeten houden?

De huidige 5% regeling bij oplevergebreken

Wel volgens de huidige 5% regeling bij oplevergebreken.

Een consument heeft als particuliere opdrachtgever automatisch Als daarvan niet bij standaardregeling in de zin van artikel 6:214 BW wordt afgeweken zoals bedoeld in artikel 7:769 BW het recht artikel 7:768 Burgerlijk Wetboek (BW) om als hij dat wil 5% van de aanneemsom in depot te storten bij de notaris onder behoud van zijn recht op oplevering. Zo heeft hij een financiële stok achter de deur om de betaling van de laatste 5% van de aanneemsom achter te houden totdat de aannemer gebreken bij de oplevering of gebreken in de eerste 3 maanden na de oplevering heeft hersteld.

Drie maanden na de oplevering valt het depot vrij. Dan mag de notaris het bedrag betalen aan de aannemer, tenzij zijn opdrachtgever de notaris op tijd heeft laten weten dat hij het depot wil verlengen. Hij moet actief laten weten dat hij het depot wil verlengen.

Voor het verlengen van het depot nà 3 maanden gelden strengere wettelijke eisen artikel 6:262 BW. Het achter te houden bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de gebreken die de aannemer nog moet herstellen. Andere vereisten zijn dat de opdrachtgever de notaris schriftelijk en binnen de termijn van 3 maanden laat weten dat hij het depot wil verlengen. Doet hij dat niet of niet op tijd, dan mag de notaris de laatste 5% van de aanneemsom uitbetalen aan de aannemer.

De notaris betaalt het bedrag ook uit aan de aannemer als de opdrachtgever daarmee akkoord is, de aannemer vervangende zekerheid stelt of wanneer uit een bindende gerechtelijke uitspraak volgt dat het depot niet langer gerechtvaardigd isartikel 7:768 lid 3 BW. Blijkt de verlenging van het depot onterecht te zijn, dan moet de opdrachtgever schadevergoeding betalen aan de aannemer ter hoogte van de wettelijke rente artikel 7:768 lid 4 BW.

Bankgarantie in plaats van een depot

In plaats van een depot van 5% bij de notaris, mag een aannemer zijn particuliere opdrachtgever ook zekerheid bieden in de vorm van een bankgarantie van 5% van de aanneemsom.

Of de bankgarantie vergelijkbare zekerheid biedt, is afhankelijk van de inhoud en de formulering van de bankgarantie. In de praktijk blijkt regelmatig dat een bankgarantie door zijn formulering en verkorte looptijd minder zekerheid geeft dan een depot. Opdrachtgevers komen daar vaak pas achter op het moment dat ze een beroep willen doen op de bankgarantie voor het herstel van oplevergebreken en het te laat is.

Hoe werkt de 5% regeling onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen?

Een van de belangrijkste doelen van de aanstaande Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen is het versterken van de positie van de bouwconsument of particuliere opdrachtgever ten opzichte van de aannemer. In de ogen van de wetgever heeft hij minder kennis en ervaring dan de aannemer als bouwexpert. Hierdoor is hij niet altijd voldoende in staat zijn recht te halen.

De bestaande 5%-regeling kent verschillende problemen. Particuliere opdrachtgevers moeten hun notaris actief laten weten of ze het depot willen verlengen. In plaats van een depot van 5% van de aanneemsom, mogen aannemers ook een bankgarantie stellen. Een bankgarantie geeft vaak minder zekerheid geeft dan het depot. Ook is voor het vaststellen van het ingaan van de 3 maanden-termijn niet niet altijd duidelijk òf en wanneer de oplevering formeel heeft plaatsgevonden.

Het aangescherpte artikel 7:768 BW lost deze problemen op. Het artikel luidt na de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen als volgt.

Artikel 7:768 BW (nieuw)

1. De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.

2. De aannemer stelt de opdrachtgever uiterlijk twee maanden na het tijdstip van oplevering, doch niet eerder dan één maand na dat tijdstip, schriftelijk in de gelegenheid aan te geven of hij van de in artikel 262 van Boek 6 toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken. De aannemer stuurt hiervan een afschrift aan de notaris.

3. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, indien hij het afschrift, bedoeld in het tweede lid, heeft ontvangen, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van Boek 6 toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.

4. De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer een aan het depot gelijkwaardige zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.

5. Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde gelijkwaardige zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 3, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.

Onder de aangescherpte 5% regeling krijgt de aannemer een actieve rol. Hij moet zijn particuliere opdrachtgever schriftelijk vragen of hij het depot wil verlengen. Binnen een bepaalde termijn.  Uiterlijk 2 maanden nà de oplevering, maar niet eerder dan 1 maand na de oplevering.

Krijgt de particuliere opdrachtgever nog meer macht?

Nee. De actieve rol van de aannemer voor uitbetaling van het depot, geeft zijn opdrachtgever niet meer macht. Hij mag het depot niet zomaar voor onbepaalde tijd verlengen. De 3 maanden-termijn verandert niet. Ook moet hij voldoen aan de wettelijke vereisten voor opschorting.

Wanneer betaalt de notaris het depot uit onder de aangescherpte 5% regeling?

Onder de aangescherpte 5% regeling mag de notaris het bedrag doorstorten aan de aannemer nadat 3 maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, indien hij een kopie van de brief of email van de aannemer heeft ontvangen waarin hij zijn opdrachtgever in de gelegenheid stelt of hij het depot wil verlengen.

Als aan deze wettelijke vereisten is voldaan mag de notaris het depot uitbetalen. Ook als de opdrachtgever het depot niet of niet op tijd heeft laten verlengen.

Gelijkwaardige zekerheid

Onder de nieuwe 5% regeling mag een aannemer nog steeds een bankgarantie of een andere vorm van zekerheid aanbieden. De bankgarantie moet wel een aan het depot gelijkwaardige zekerheid bieden. De desbetreffende zekerheid moet inhoudelijk en wat de looptijd betreft dezelfde mate van zekerheid bieden als het depot van 5%  van de aanneemsom Kamerstukken II, 2015/16, 34 453, nr. 3 (MvT), p. 39. Een bankgarantie met een beperkte looptijd of die automatisch vervalt biedt géén gelijkwaardige zekerheid.

En hoe voldoe ik aan de aangescherpte 5% regeling onder de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen?

Vraag je particuliere opdrachtgever schriftelijk of hij het depot na 3 maanden wil verlengen. Doe dit tussen de 1^e en de 2^e maand na de oplevering. Uiterlijk 2 maanden na de oplevering. Stuur  een aangetekende brief met handtekening retour of bezorg de brief per koerier met een kopie per post èn email. Dat lijkt misschien wat veel van het goede, maar als aannemer moet je bewijzen dat je opdrachtgever de brief of email op tijd heeft ontvangen.  Stuur een kopie van dat bericht aan de notaris. Schrijf de termijnen in je agenda. En hou in de gaten wanneer de termijn van 3 maanden v00r het vrijvallen van het depot verloopt.

U las een artikel van Ottilie Laan

Als advocaat bouw- en vastgoedrecht ondersteun ik professionele opdrachtgevers met het maken van duidelijke afspraken en heldere communicatie tussen partijen in bouwprojecten.

Meer informatie:
Specialisaties en dienstverlening
Vrijblijvend contact opnemen

Nieuwe artikelen direct per e-mail ontvangen?

Meldt u dan hieronder aan voor mijn nieuwsbrief.

U kunt zich altijd eenvoudig met één klik afmelden.