Wanneer werkt het retentierecht voor een aannemer averechts?

‘De 4e, 7e en 8e termijn zijn niet betaald. Ik heb een hek om de bouwplaats gezet. Met briefjes achter de ramen waarop staat dat wij ons retentierecht uitoefenen. Het meeste werk is gedaan, dus er moet betaald worden.’

Het retentierecht lijkt een makkelijk en effectief pressiemiddel om openstaande facturen betaald te krijgen: factuur niet betaald, hek eromheen, klaar. Maar in mijn praktijk zie ik regelmatig dat aannemers zich hiermee flink in de vingers snijden. Wanneer werkt het retentierecht voor een aannemer averechts?

1. Geen opeisbare vordering

De wet vereist een opeisbare vordering Als geen tijd voor nakoming is bepaald, dan is een vordering direct opeisbaar (artikel 6:38 BW). Als de vordering wel een tijd voor nakoming bevat, zoals een betalingstermijn, dan is de vordering pas opeisbaar nadat de betalingstermijn is verstreken. voor een rechtsgeldige uitoefening van het retentierecht.

Bij aanneming van werk bevat de aannemingsovereenkomst doorgaans een betalingsschema dat is gekoppeld aan de voortgang van het werk naar rato.

Het enkele versturen van een termijnfactuur maakt een vordering nog niet opeisbaar. Je moet als aannemer kunnen aantonen dat je het werk voor de desbetreffende termijn goed en deugdelijk hebt uitgevoerd.

Een termijnbetaling voor 85% van het stucwerk, is pas opeisbaar wanneer daadwerkelijk 85% van het stucwerk is uitgevoerd. Niet eerder.

Daarnaast is de opdrachtgever om een andere reden misschien nog niet verplicht om te betalen.

Bijvoorbeeld omdat de aannemingsovereenkomst en/of toepasselijke bouwvoorwaarden voorwaarden bevatten waardoor de vordering niet opeisbaar is. Of omdat de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever het recht geeft om betaling op te schorten totdat gebreken zijn hersteld Zie: Par. 40 lid 2 en par. 45 lid 2 UAV 2012.

2. Geen feitelijke macht

De wet vereist ook dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent over de zaak. Hij moet de zaak fysiek onder controle hebben zodat zijn opdrachtgever er niet over kan beschikken. Uit de jurisprudentie volgt dat de aannemer de feitelijke macht op de volgende manieren kan verliezen:

• Oplevering van het werk
• De opdrachtgever heeft toegang tot het werk en/of de bouwplaats
• De bouwplaats is niet fysiek afgesloten
• De opdrachtgever heeft een sleutel
• De aannemer is niet meer actief aanwezig op het werkterrein
• De aannemer oefent geen controle uit over de toegang.

3. Onvoldoende samenhang vordering en zaak

Het stilgelegde werk moet direct verband houden met de openstaande vordering(en). Een aannemer mag geen retentierecht uitoefenen voor een openstaande factuur die daar niks mee te maken heeft.

4. De uitoefening van het retentierecht is niet proportioneel en onredelijk

De uitoefening van het retentierecht moet redelijk zijn in relatie tot het belang van de opdrachtgever. Aannemers moeten daarbij een zorgvuldige belangenafweging moeten maken. Het is dus niet zo simpel als “geen betaling, dus een hek eromheen”.

De uitoefening van een retentierecht is niet proportioneel en onredelijk als:

• de hoogte van het openstaande bedrag het stilleggen van het werk niet rechtvaardigt. De uitoefening van het retentierecht voor een klein openstaand bedrag is niet proportioneel.
• de opdrachtgever door het stilleggen van het werk grote schade lijdt of dreigt te lijden. Bijvoorbeeld vertragingsschade, reputatieschade en exploitatieschade.
• de aannemer kan kiezen voor minder ingrijpende alternatieven om betaling van openstaande facturen te verkrijgen. Bijvoorbeeld door een bankgarantie te vragen of een betalingsregeling af te spreken.

Voordat de aannemer zijn retentierecht uitoefent moet hij zijn belang bij opschorting van zijn werkzaamheden afwegen tegen het belang van de opdrachtgever bij:

• de voortgang van het werk
• het afronden van het werk
• het voorkomen van (meer) schade

Daarbij maakt het volgens de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (RvA) niet uit of de schade in een bodemprocedure misschien voor rekening van de opdrachtgever komt. Het gaat om de directe gevolgen van de uitoefening van het retentierecht voor de opdrachtgever RvA 30 november 2024 hb 72349 en ea 37873.

Hoe voorkom je als aannemer dat het retentierecht averechts werkt?

Een retentierecht dat ten onrechte wordt uitgeoefend werkt averechts.

Het ten onrechte stilleggen van het werk en het afsluiten van een bouwplaats leiden tot vaak tot stagnatieclaims van de opdrachtgever. Met als gevolg een project dat niet af is, lange juridische procedures, reputatieschade en financiële schade voor beide partijen. Als aannemer raak je niet alleen je pressiemiddel kwijt, maar moet je misschien ook nog de schade van je opdrachtgever vergoeden.

Check daarom vooraf eerst of je facturen wel zijn verschuldigd en of het werk dat je wil stilleggen direct verband houdt met de openstaande factu(ur)(en). Ga na of de uitoefening van een retentierecht in de gegeven situatie proportioneel en redelijk is. Vraag zo nodig eerst juridisch advies. Kijk ook eerst of je betaling van je facturen kunt verkrijgen door met je opdrachtgever in overleg te gaan. Het stellen van een bankgarantie, het treffen van een betalingsregeling of het krijgen van een andere vorm van zekerheid of een betalingsregeling kunnen een veel betere, snellere en goedkopere oplossing bieden. De openstaande factu(u)r(en) worden betaald, het werk komt af en de relatie met je opdrachtgever gaat er niet aan onderdoor.

U las een artikel van Ottilie Laan

Als advocaat bouw- en vastgoedrecht ondersteun ik professionele opdrachtgevers met het maken van duidelijke afspraken en heldere communicatie tussen partijen in bouwprojecten.

Meer informatie:
Specialisaties en dienstverlening
Vrijblijvend contact opnemen

Nieuwe artikelen direct per e-mail ontvangen?

Meldt u dan hieronder aan voor mijn nieuwsbrief.

U kunt zich altijd eenvoudig met één klik afmelden.