Zijn de toelatingsorganisatie, instrumentbeheerder en kwaliteitsborger als partijen in de bouwketen jegens de opdrachtgever/vergunninghouder van een bouwwerk zoals bedoeld in de Wkb in privaatrechtelijke zin aansprakelijk wegens onrechtmatige daad of wanprestatie op het moment dat het bouwwerk niet voldoet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit?
Hieronder de integrale tekst van mijn artikel hierover in de rubriek Samenwerkingsvormen in het tijdschrift Vastgoedrecht 2015-04. Onderaan de pagina vindt u het originele artikel als PDF.
Inleiding
Het doel van de Wet kwaliteitsborging1 voor het bouwen (hierna: Wkb) is een verandering van het stelsel van borging van de kwaliteit van bouwwerken en verbetering van de positie van de bouwconsument.
Om zijn doel te bereiken introduceert het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen nieuwe partijen in het bouwproces: de kwaliteitsborger, de instrumentbeheerder en de toelatingsorganisatie.
De vergunninghouder/opdrachtgever kiest een instrument waarmee hij de kwaliteitsborging voor het bouwen uitvoert en een partij die gerechtigd is om met dit instrument te werken: de kwaliteitsborger. De toelatingsorganisatie toetst of een instrument voor kwaliteitsborging voldoet aan de wettelijke voorschriften en houdt toezicht op de werking van het stelsel.2 De begrippen ‘instrument voor kwaliteitsborging’, ‘toelatingsorganisatie’ en ‘kwaliteitsborger’ worden gedefinieerd in artikel 7aa Wkb.
Door de introductie van deze nieuwe partijen wordt de bouwketen langer. Tussen partijen in de bouwketen onderling en ten opzichte van de vergunninghouder/opdrachtgever ontstaan rechtsrelaties in de vorm van verbintenissen.3
De Wkb ziet uitsluitend op wijziging van het publiekrecht, niet van het privaatrecht. De Wkb heeft niet tot doel om de onderlinge verhouding tussen adviseurs, aannemers en opdrachtgevers te veranderen.4 Dit betekent dat de verbintenissen tussen de verschillende partijen in de bouwketen aan de hand van het verbintenissenrecht moeten worden beoordeeld. In deze rubriek staat de volgende vraag centraal: zijn de toelatingsorganisatie, instrumentbeheerder en kwaliteitsborger als partijen in de bouwketen jegens de opdrachtgever/vergunninghouder van een bouwwerk zoals bedoeld in de Wkb in privaatrechtelijke zin aansprakelijk wegens onrechtmatige daad of wanprestatie op het moment dat het bouwwerk niet voldoet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit?
Schakeljurisprudentie
Bij de beantwoording van deze vraag kan de zgn. schakeljurisprudentie5 van belang zijn.
Het werken in een keten leidt ertoe dat de gedragingen van verschillende personen, die niet elkaars wederpartij zijn, wel gevolgen voor die verschillende personen heeft.
Daarbij gaat het om situaties waarbij iemand zich jegens een ander contractueel heeft verbonden en de andere partij bij deze verhouding zich weer verder heeft verbonden waardoor de verhoudingen ten opzichte van elkaar een keten vormen.6
De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractpartijen tegenover derden is dus niet of de ene partij jegens de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen, omdat de overeenkomst een schakel is geworden in het rechtsverkeer waarmee de belangen van die derde nauw zijn verbonden.7
Een partij die geen wanprestatie pleegt kan toch onrechtmatig handelen tegenover een nauw betrokken derde van wie zij de belangen en gerechtvaardigde belangen veronachtzaamt. Wie een schakel is in het rechtsverkeer, kan zich niet zomaar onttrekken aan de gevolgen van zijn handelen.
Aansprakelijkheid toelatingsorganisatie (TO)
De voor de vraag in deze rubriek relevante taken van de TO zijn omschreven in artikel 7ae lid 3 Wkb:
a. het beslissen op aanvragen om toelating van een instrument voor kwaliteitsborging;
b. het steekproefsgewijs controleren van de werking van de toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging om te zien of het systeem van kwaliteitsborging voor het bouwen goed functioneert.
De TO toetst aanvragen voor toelating van een instrument voor kwaliteitsborging aan de hand van het publiekrechtelijk kader in de vorm van de bij AMvB vast te stellen criteria, advies 2015-08 Instituut voor Bouwkwaliteit (IBK) en de daarin opgenomen concept-Beoordelingscriteria instrumenten voor kwaliteitsborging.
Is de TO aansprakelijk voor de schade die de vergunninghouder/opdrachtgever lijdt op het moment dat het instrument ten onrechte blijkt te zijn toegelaten, omdat het niet leidt tot een bouwwerk waarvan met gerechtvaardigd vertrouwen zoals bedoeld in artikel 7aa onderdeel a Wkb kan worden gezegd dat het voldoet aan het Bouwbesluit?
Tussen de TO en de opdrachtgever bestaat geen contractuele relatie zodat aansprakelijkheid wegens wanprestatie niet aan de orde is. Aansprakelijkheid is wel aan de orde op grond van onrechtmatige daad indien de opdrachtgever aantoont dat aan de vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan.
Lukt dat niet, dan is de vraag of een beroep op de schakeljurisprudentie soelaas biedt. Tussen de instrumentbeheerder en de TO bestaat geen contractuele relatie.
Aansprakelijkheid kwaliteitsborger (KB)
De KB houdt als private toezichthouder toezicht op de kwaliteit van het bouwwerk en het bouwproces. Hij borgt de kwaliteit van het bouwwerk volgens het toepasselijke instrument voor kwaliteitsborging.
Tussen de kwaliteitsborger en de vergunninghouder/opdrachtgever ontstaat een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW eventueel ingekaderd door de DNR 2011 voor zover deze op de opdracht van toepassing worden verklaard.
Het inschakelen van een kwaliteitsborger bij vergunningplichtige (nieuw)bouw is op grond van artikel 7ac lid 1 onderdeel c Wkb verplicht. De kwaliteitsborger kan een natuurlijk of een rechtspersoon zijn. Hij of zij fungeert als schakel tussen het publiek- en het privaatrecht.
De taak en verantwoordelijkheid van de KB op grond van de Wkb wordt bepaald door de taakomschrijving bij opdracht en de inhoud van het instrument voor kwaliteitsborging. Op grond van artikel 7:401 BW heeft opdrachtnemer een zorgplicht jegens de vergunninghouder/opdrachtgever. Verder is van belang of de prestatie van de KB kwalificeert als inspannings- of resultaatsverbintenis of zelfs als garantie.
De prestatieverklaring
Zonder kwaliteitsborger geen prestatieverklaring, zonder prestatieverklaring geen oplevering en geen ingebruikname.
Geeft de kwaliteitsborger door middel van de prestatieverklaring de garantie dat het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften van het Bouwbesluit? De formulering van de Verklaring bij gereedmelding door de kwaliteitsborger bij advies 2015-08 wijst in de richting van een garantie8 althans op een resultaatsverplichting van de KB.
De overeenkomst van opdracht verplicht doorgaans alleen tot het verrichten van arbeid, niet tot het bereiken van een bepaald resultaat. Een inspanningsverbintenis bevat meestal componenten van een resultaatsverbintenis en andersom.9 Of de KB tekortschiet in de nakoming van een inspannings- of resultaatsverbintenis is een kwestie van uitleg van de overeenkomst van opdracht met inachtneming van de omstandigheden van het geval.
Vanwege de contractuele relatie tussen de KB en de vergunninghouder/opdrachtgever kan derhalve sprake zijn van wanprestatie van de KB met als gevolg dat de KB de door de opdrachtgever geleden schade moet vergoeden, indien opdrachtgever aantoont dat aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan en de KB zich niet voor deze schade heeft geëxonereerd.
Aansprakelijkheid instrumentbeheerder (IB)
De IB heeft het instrument voor kwaliteitsborging voor het bouwen ontwikkeld en is na toelating van het instrument verantwoordelijk voor het toezicht op de toepassing van het instrument.
De IB bepaalt op welke wijze het instrument bij het bouwen van een bouwwerk moet worden toegepast. Aan de toelating van het instrument zal ten behoeve van het register de voorwaarde worden gesteld dat de IB de TO meldt welke KB’s gerechtigd zijn het instrument toe te passen en in voorkomende gevallen meldt welke KB’s daartoe niet langer gerechtigd zijn. Dat betekent dat de IB moet toetsen of de KB in staat is om met het instrument voor kwaliteitsborging te werken. De IB kan ook een certificerende instelling zijn.10
Is de IB aansprakelijk voor de schade, indien hij een KB ten onrechte heeft erkend en hij ten onrechte de prestatieverklaring heeft afgegeven waardoor de vergunninghouder/opdrachtgever een gebrekkig gebouw heeft gekregen dat niet voldoet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit?
Afgezien van de vraag naar de reikwijdte van de taak van de IB en de mate van vertrouwen die de vergunninghouder/opdrachtgever mag hebben in de IB, bestaat tussen de vergunninghouder/opdrachtgever en de IB geen contractuele relatie. Een beroep op wanprestatie is dus niet aan de orde.
Wel bestaat een contractuele relatie tussen IB en de KB, omdat de IB een overeenkomst aangaat met de KB, waarschijnlijk in de vorm van een overeenkomst van opdracht waarop eventueel de DNR 2011 van toepassing worden verklaard.
Onrechtmatige daad IB jegens opdrachtgever/vergunninghouder
De IB kan wegens onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de opdrachtgever/vergunninghouder indien hij aantoont dat aan de vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan.
Schakeljurisprudentie relevant
Lukt dat niet, dan biedt een beroep op de schakeljurisprudentie mogelijk soelaas. Tussen de IB en de vergunninghouder/opdrachtgever bestaat geen contractuele relatie. Tussen de IB en de KB wel. Het tekortschieten van de IB kan op grond van de schakeljurisprudentie onrechtmatig zijn tegenover de vergunninghouder/opdrachtgever.
De IB is immers een schakel in het rechtsverkeer waarmee het belang van de vergunninghouder/opdrachtgever is verbonden, waarbij het de IB onder omstandigheden niet vrijstaat om de belangen van de vergunninghouder/opdrachtgever bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst tussen IB en KB te verwaarlozen.11
Indien de belangen van de vergunninghouder/opdrachtgever zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst tussen IB en KB dat hij schade of een ander nadeel kan lijden als een contractant in de uitvoering tekortschiet, kunnen normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat de contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.12
Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen worden alle omstandigheden van het geval betrokken.
In dit kader is relevant of de IB jegens de vergunninghouder/opdrachtgever een beroep kan doen op een eventueel exoneratiebeding in zijn overeenkomst met de KB.13
Conclusie
De privaatrechtelijke gevolgen van het toevoegen van de TO, IB en KB aan de bouwketen kunnen tot gevolg hebben dat de wetgever zijn doel met het wetsvoorstel, het verbeteren van de positie van de bouwconsument, niet haalt. De bouwconsument kan er immers niet steeds op vertrouwen dat de bouwer een kwalitatief goed bouwwerk oplevert en dat de bouwer de bouwfouten waarvoor hij verantwoordelijk is herstelt.14 Een bouwfout hoeft immers niet alleen aan ‘de bouwer’ te wijten te zijn, maar kan het gevolg zijn van het handelen van een of meerdere schakels in de bouwketen. De wetgever lijkt zich niet of onvoldoende bewust te zijn van dit neveneffect van de Wkb.
Voetnoten:
- www.internetconsultatie.nl/wetkwaliteitsborgingvoorhetbouwen.
- MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 8.
- Een verbintenis is een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen twee of meer personen op grond waarvan de ene partij (schuldenaar) verplicht is om de prestatie te leveren waartoe de andere partij (schuldeiser) is gerechtigd. Verbintenissen ontstaan uit de wet (artikel 6:1 BW).
- Instituut Kwaliteitsborging voor het Bouwen, advies 2015-08 (criteria instrumenten kwaliteitsborging voor het bouwen).
- M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman & M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in kort bestek, 8e druk, par. 5.6.2, Den Haag: IBR 2013.
- M.A.B. Chao-Duivis & J.W.F. Wamelink, Juridische aspecten van ketensamenwerking, Den Haag: Vereniging voor Bouwrecht 2013, p. 109.
- Idem, p. 115.
- Bijlage 1 verklaring bij gereedmelding door de kwaliteitsborger, advies 2015-08 Instituut voor Kwaliteitsborging.
- Asser/Hartkamp, Bijzondere overeenkomsten 7-IV/85, Deventer: Wolters Kluwer 2012.
- MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 10.
- HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, 10/02540 (Wierts/Visseren).
- HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog).
- Of sprake is van derdenwerking van het beding.
- MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 19.